靖江律师：建设领域律师业务指引 建筑工程律师实务 作者：未知     时间：2020-11-17    来源：互联网

本文由靖江周栋律师提供。

　　一、建设工程特点

• 标的大——少则几千万元，多则几百亿元;

• 周期长——少则一年，多则十年;

• 当事人众多——业主、咨询机构、设计人、施工人、监理、供货商、行政管理机关等;

• 法律关系复杂——包括行政、委托、承揽、买卖等法律关系;

• 程序严格——严格执行法律、法规规定的建设程序、规范;

• 专业性强——涉及建筑、管理、金融等专业性知识。

  
  

　　二、应具备专业知识

• 　　与建设工程有关的法律、法规、规章;

• 　　建设工程有关的专业术语、简单的专业知识、主要的规范;

• 　　工程建设程序、招标投标程序、预结算程序、质量验收程序、竣工验收程序等;

• 　　国际承包的有关知识;

• 　　项目管理知识;

• 　　财务、金融知识;

• 　　主要的合同版本及适用。

  
  

　　三、建筑领域法律服务市场

• 　　发展滨海新区的机遇;

• 　　当前经济调整带来的机遇;

• 　　建筑市场规范化带来的机遇;

• 　　建设工程国际化的机遇。

　　四、主要法律业务

　　非诉

　　业主法律顾问;

　　施工单位法律顾问;

　　项目法律顾问;

　　专项法律咨询;

　　全程法律服务;

　　起草或者审查法律文件等。

　　诉讼

　　--代理施工单位诉业主结算及追索工程款;

　　--代理施工单位诉业主其他索赔;

　　-- 代理业主诉施工单位质量及赔偿;

　　--代理业主诉施工单位逾期竣工;

　　--代理业主放施工单位竣工验收;

　　--代理业主诉施工单位维修保养。

　　五、建设工程律师实务

　　建设工程法律、法规、司法解释

　　中华人民共和国建筑法;

　　中华人民共和国合同法;

　　中华人民共和国招标投标法;

　　最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ;

　　最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复;

　　国务院颁布的行政法规;

　　建设部等部委颁布的规章、文件;

　　天津市人大、政府颁布的法规和文件;

　　建设工程承包模式

　　1)业主—设计方—总包商—分包商模式(DB模式);

　　2)交钥匙工程即“设计、采购、施工”由承包商负责的模式(EPC模式);

　　3)BT模式即具有投融资能力的工程总承包商自行承担工程的全部投资，在工程竣工验收合格并交付使用后，业主向工程总承包商支付总承包价;

　　4)BOT模式即建设—经营—移交。

　　BOT操作方式

　　BOT是一种国际通行的基础设施建设操作模式，主要是针对大型基础设施建设所采取的投融资方式，“建设-经营-转让”;

　　政府将某一基础设施项目的特许权授予特定的、由项目发起人针对该项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投资建造和经营，并在该项目特许经营期限届满时，将该项目无偿转让给该项目所在地政府，项目投资人通过项目运营取得的收益而获得投资回报;

　　涉及的法律主体：政府、项目发起人、金融机构、工程承包商、设备供应商、保险公司、项目经营者等;

　　涉及的法律关系：组建公司、政府特许、融资、担保、工程建设、采购、保险等。

　　建设工程合同分类

　　勘察合同

　　设计合同

　　施工合同

　　装修合同

　　监理合同

　　项目管理合同

　　工程咨询合同

　　劳务分包合同

　　专业分包合同

　　主要建设工程合同版本

　　《天津市建设工程施工合同》(GF-1999--201)

　　1、协议书;

　　2、中标通知书;

　　3、投标书及其附件;

　　4、合同专用条款;

　　5、合同通用条款;

　　6、标准、规范及有关技术文件;

　　7、图纸;

　　8、工程量清单;

　　9、工程报价单或预算书;

　　10、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。

　　合同订立过程中的律师业务

　　从业主的角度出发

　　协助业主选择咨询机构;

　　审查招标文件;

　　接受业主委托对有关事项进行调查;

　　就评标、决标有关事项出具法律意见;

　　协助业主与中标人签订合同。

　　从施工单位出发

　　接受施工单位委托就有关事项进行调查;

　　审查投标文件;

　　协助施工单位与业主签订合同

　　建设工程招标投标

　　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

　　(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资项目;

　　(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条

　　本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

　　(二)重要设备、材料等货物采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;

　　(三)勘察、设计、监理等服务采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;

　　(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　招标投标法第四十六条：

　　招标人自发出中标通知书之日起30日内，招标人和中标人应当按照招标文件和中标的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　对“阴阳合同”、“黑白合同”的处理

　　最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。”

　　转包、分包、实际施工人在诉讼中处理

　　《解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项规定，认定无效：

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　《解释》建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　合同履行阶段律师的作用

• 　　施工阶段相关文件资料的收集和保管

　　往来信息交流使用书面函件形式

　　特殊函件回复时做出限制性约定

• 　　发挥监理工程师特殊地位的作用

• 　　履行过程中行使抗辩权

• 　　如安全事故等紧急事件的处理

　　合同善后的律师工作

• 　　竣工验收

• 　　工程结算

• 　　纠纷处理

　　工程质量

　　工期逾期

　　工程价款

　　《司法解释》就工程质量所做的规定

　　《解释》第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

　　(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任

　　第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

　　(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

　　提醒：建筑物主要部分质量缺陷的举证责任倒置。《民事诉讼证据的若干规定》第4条第6款规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。

　　工程价款

　　示范文本约定的工程款包括五种款项

• 　　预付款：开工前七日内支付

• 　　进度款：确定计量结果后14天内支付

• 　　结算款：工程竣工验收报告经发包人认可后28内递交结算报告及资料，进行工程竣工结算

• 　　签证款：本质即为进度款，逐月发生与进度款同步结算

• 　　保修金：从应付工程款中预留，以保证承包人在缺陷责任期内对缺陷进行维修的资金，按工程结算总额5% 比例预留

　　工程计价

　　示范文本中采用的计价方式：

• 　　固定价格

• 　　可调价格

• 　　成本加酬金

　　实践中当事人可选一种或两种(部分固定、部分暂定)

　　迟延支付工程款将产生利息索赔问题，《司法解释》规定“利息计付标准有约定从约定，没有约定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算” 。

　　六、做一名合格的建筑领域律师

　　培养兴趣;

　　获取资源;

　　积累经验。

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